Une garde à vue sous bonne garde : la décision Du Conseil Constitutionnel du 18 novembre 2011

Écrit par Me Jean-Pierre MIGNARD | 03 Janvier 2012

Par Me Jean-Pierre MIGNARD
Docteur en droit, Avocat associé de la société Lysias Partners, Maître de Conférences à Sciences Po Paris

Itus et reditus

Blaise Pascal pensait que la nature agissait par progrès, qu’elle passait et revenait, itus et reditus, puis qu’elle allait plus loin , puis deux fois moins, puis plus que jamais.

L’histoire récente du droit de la garde à vue donne raison sur ce point - mais n’est ce pas vrai pour tous les autres ?- au mathématicien philosophe auvergnat, théoricien inspiré, ici, d’une métaphysique du progrès naturel.

Comment reprendre ce que l’on croyait avoir donné, voire perdu, cela semble bien avoir été toute la réflexion du Conseil Constitutionnel (CC) dans sa décision du 18 novembre par laquelle, à la suite d’une question, bien téméraire en l’espèce,  par laquelle il a contenu  les effets estimés invasifs de la présence d’un avocat en garde à vue.

L'entrée de "l'évêché", l'hôtel de police de Marseille

580.000 gardes à vue en 2008

Souvenons nous qu’il y eut 580.000 gardes à vue pour la seule année 2008 et que les facilités que s’étaient accordées les policiers ont fini par mettre à bas le système qui n’accordait à l’avocat que deux droits de visite de 30 minutes par 24 heures sans rien savoir de ce qui était reproché à leur client.

La question prioritaire de constitutionnalité (QPC) demandait au Conseil de se prononcer sur une pratique réductrice des droits de la défense en garde à vue , suite à l’élargissement significatif de la loi du 14 avril 2001, laquelle avait prévu la présence de l’avocat si le gardé à vue en faisait la demande, et la présence de celui-ci capable de prendre de prendre des notes et poser des questions à la fin des auditions.

Les requérants, personne physiques et organisations professionnelles d’avocats soutenaient que l’audition libre d’une personne suspectée non placée en garde à vue et les conditions de l’assistance elle-même.

L’audition libre, le renard libre dans le commissariat libre ?

Sur le premier moyen le CC a estimé qu’une personne ne faisant pas l’objet d’une mesure de contrainte n’était pas éligible à l’assistance d’un avocat, car elle était libre de répondre ou de ne rien dire et que rien ne pouvait l’y forcer sa liberté d’aller et de venir n’étant pas en cause ;

Ceci est théoriquement exact. Sauf que les textes n’interdisent pas de la mettre en garde à vu à l’expiration de ce délai. Cet édifice sur les premières heures passées dans un local de police d’une personne ayant le seul statut de témoin ne repose donc que sur la loyauté des enquêteurs. On peut s’en satisfaire. On peut plus raisonnablement souhaiter qu’un magistrat, gardien constitutionnel des libertés, supplée à l’absence d’un avocat et soit informé des conditions de la rétention de ses motifs et de ses éventuels débordements. Tel est le rôle confié aux procureurs de la république, magistrats, dont l’indépendance ne répond ni aux critères de Locke ou de Montesquieu en matière de séparation des pouvoirs, ni à ceux de la Cour Européenne des droits de l’Homme (CEDH) ni à ceux de l’opinion commune, puisqu’ils sont liés organiquement au pouvoir exécutif.

Impartiaux, certains font valoir habilement qu’ils ne le sont guère plus puisque parties au procès pénal. On n’évitera pas cette discussion, mais à chaque jour suffit sa peine.

Le Cc aurait pu et dû au moins rappeler que ce contrôle, les procureurs devaient à tout le moins s’efforcer de l’exercer jusque même y compris dans la période préalable à la garde à vue. Certes la décision évoque le rôle surplombant, sans préciser s’il s’agit d’un juge ou d’un procureur, dans son considérant 30 en évoquant le principe de loyauté de l’autorité judiciaire dans l’administration de la preuve et la  valeur probante des déclarations faites. Mais il ne s’agit que de la période de garde à vue ou une personne n’aura pas fait usage de son droit à l’assistance d’un avocat ou si dans des circonstances liées à l’enquête il aura fallu l’interroger hors la présence de celui-ci.

Avocat acteur ou spectateur ?

Plus troublante est la suite.

Le Cc a répondu par la négative à toutes les demande des requérants et refermé des portes laissées jusqu’ici entre ouvertes par mégarde ou dans la précipitation de la réforme. On a parfois le sentiment que le Cc a été pris de vertige devant l’audace de ses décisions des du 30 juillet 2010 et 14 avril 2011 où il avait cautionné, dans l’esprit du moins, les jurisprudences libérales et « garantistes » -pardon pour ce néologisme emprunté à la langue italienne- des droits des personnes placées en garde à vue de la CEDH

Qu’on en juge.

Il rappelle que la présence de l’avocat s’intègre dans les garanties appropriées encadrant le recours à la garde à vue, son déroulement et la protection des droits de la défense. Néanmoins ces garanties n’ont pas pour objet que ce qui a été prévu, selon la lecture stricte de l’article 62 du Code de procédure pénale, et il n’est pas question de revendiquer plus qu’il n’a été admis.

Ni la discussion de la légalité des actes d’enquête, ni le bien fondé des éléments de preuve rassemblés par les enquêteurs, ni le bien fondé de la mesure de garde à vue enfermé dans un délai de 24 heures renouvelable une fois ne sont concernés par la nouvelle loi.

La conciliation des objectifs de répression et de défense, équilibre impossible ?

Dès lors l’équilibre des droits des parties et le caractère contradictoire  est satisfaisant selon la juridiction constitutionnelle  et toutes les critiques portées à cet endroit sont inopérantes. L’équilibre dont s’agit est celui de la recherche des auteurs d’infraction, valeur et objectif de valeur constitutionnelle, et le respect des droits de la défense autre valeur et objectif de nature identique.

En d’autres termes, et le CC ne se prive pas de la rappeler la personne peut lire - elle peut seulement-  s’entretenir avec son avocat pendant trente minutes ; demander que celui-ci assiste à ses auditions et confrontations et même faire des observations en fin d’audition et transmettre, si le conseil l’estime utile, des observations au procureur de la République.

La victime, point heureux, dispose des mêmes droits à l’assistance d’un avocat en cas de confrontation.

Notation intéressante le procureur est le destinataire des observations de l’avocat, mais à quelles fins sinon de le renseigner. Le parquet restera cependant maître de l’appréciation sur la pertinence de ces observations. Du moins comprend on mieux que l’avocat ne se voit pas attribuer un officier de police judiciaire comme interlocuteur mais que l’autorité judiciaire reste son ultime  et unique partenaire. C’est d’ailleurs ce qui serait advenu d’un débat entre le policier et l’avocat si celui-ci avait dû rentrer dans un face à face  avec l’enquêteur de  police d’où le danger d’un accroissement des droits de l’avocat sans présence renforcée d’un magistrat lors de la séquence de la garde à vue.

Mais alors faut il renforcer le dialogue  avocat/magistrat à ce stade et par autre chose que des observations écrites qui n’ont aucun effet contraignant.

Il faudrait surtout que l’avocat ait accès au dossier. Même s’il n’ pas à transformer- transfiguré serait plus approprié- le policier en magistrat, acore conviendrait il que ses observations et questions de fins d’auditions soient renseignées  et qui pourrait mieux le renseigner que le dossier lui-même ?

Il appartiendra aux juges nationaux, jusqu’à la chambre criminelle de la Cour de cassation de retravailler sur le thèse de l’effectivité de l’assistance d’un avocat au cours de la garde à vue.

La définition européenne de droits plus exigeants

La CEDH espérons le restera vigilante. Elle le fut successivement avec les arrêts John Murray du 8 février 1996, Salduz du 27 novembre 2008 mais surtout avec l’arrêt Dayanan contre Turquie lequel rendu en formation de Grande Chambre a donné contenu et donc effectivité au droit à l’assistance d’un avocat en garde à vue. La Cour avait estimé que la discussion de l’affaire, l’organisation de la défense, la recherche des preuves favorables à l’accusé, la préparation des interrogatoires, le soutien de l’accusé en détresse et le contrôle des conditions de détention étaient des éléments fondamentaux de la défense que l’avocat doit pouvoir librement exercer.

Le système français se situe encore à des années lumière de ces principes définis par la Cour européenne. L’avocat cautionne autant qu’il assiste. Certes cela vaut toujours  mieux que d’apprendre que son client a reçu des coups de bottin des postes sur la tête. Mais encore voulons nous un vrai système contradictoire ou nous contenter de l’assistance d’un avocat plus spectateur qu’acteur ?

Sécuritarisme et culte de l’aveu.

La réforme n’aurait elle été qu’une révolution de papier pour reprendre l’excellente formule de Claire Saas ? (Voire AJ Pénal 2010 p.27).Nous sommes encore au milieu du gué même si nous avons à l’évidence progressé.  De nouvelles contradictions jailliront de ce nouveau système comme l’ancien en avait engendré, et ceci tant que l’aveu restera la pièce maîtresse du dispositif.  Le « sécuritarisme » dominant n’a pas fini de paralyser toute évolution même si, on peut l’espérer, la raison le fera s’améliorer, bref si le populisme pénal ne submerge pas cette avancée encore inachevée.

Mais considérons d’où nous venons, ayons en mémoire le système liberticide des origines et ce qu’il est devenu, sous une pression et un refus d’abdiquer constant.  La mémoire précisément, nécessaire pour toutes opérations de la raison. Pascal encore.