Emprunts toxiques: quelles stratégies d'action pour les acteurs publics? Quels risques pour les banques?

Écrit par Mes Benoît HUET et Ivan TEREL | 21 Décembre 2011

Par Me Benoit HUET
Diplômé de l'ESSEC, Avocat au Barreau de Paris, société Lysias Partners

Alors que la commission d’enquête parlementaire sur les produits financiers à risque souscrits par les acteurs publics locaux vient de remettre son rapport[1], les négociations peinent à aboutir entre les banques et les acteurs publics locaux ayant contractés des emprunts à risque. Certaines collectivités se tournent donc vers le juge judiciaire pour obtenir l’annulation des contrats de prêts ou une réparation sous la forme de dommages et intérêts. Néanmoins  peu de décisions ont pour l’instant été rendues, et la plupart des acteurs locaux préfèrent attendre qu’une jurisprudence se dessine ou que le législateur intervienne.

Des années 1990 à la crise financière de 2008, des milliers d’acteurs publics locaux français (départements,  communes, hôpitaux) se sont vus proposer par Dexia Crédit Local, puis par d’autres banques (Crédit Foncier, Société Générale, etc.), des emprunts à taux variable aux caractéristiques à première vue attrayantes, mais en réalité très risquées.

Ces contrats consistent en des emprunts consentis sur des périodes longues (par exemple 20 ou 30 ans), offrant à l’emprunteur un taux fixe bonifié pendant les premières années (souvent compris entre de 0 à 3%), puis un taux variable indexé à des produits structurés complexes.

Les produits structurés en question dépendent très souvent, soit de la courbe des taux d’intérêts, soit d’une parité monétaire. Dès qu’une hypothèse se réalise, par exemple si les taux courts deviennent inférieurs aux taux longs, ou si la parité euro/franc suisse franchit un certain seuil, alors la collectivité cesse de bénéficier du taux bonifié et doit s’affranchir d’un taux d’intérêt variable, pour lequel aucun plafond n’est prévu par le contrat.

Suite aux troubles constatés sur les marchés financiers depuis 2008, les hypothèses contractuelles défavorables pour les collectivités se sont réalisées. Certains acteurs publics se voient donc réclamer des taux d’intérêt dépassant 15, 20 ou 25%, les mettant parfois dans des situations de quasi-faillite ou les obligeant à augmenter significativement les impôts locaux.

Or lesdits contrats comportent souvent une clause soumettant tout remboursement anticipé du prêt au versement d’une indemnité fixée par le prêteur selon les conditions de marché. Les produits structurés utilisés ayant perdu toute liquidité, cette soulte de sortie atteint des montants souvent supérieurs au montant du capital emprunté, empêchant dans la pratique tout remboursement anticipé du prêt.

Faute de pouvoir rembourser le prêt pour s’endetter ailleurs dans des conditions normales, les collectivités sont contraintes à négocier avec les banques prêteuses. Ces négociations peinent cependant à aboutir (I). Ce blocage pousse les collectivités, soit à se tourner vers le juge judiciaire (II), soit à attendre une intervention du législateur (III).

I. Des négociations qui peinent à aboutir

En novembre 2009, le gouvernement français a désigné M. Eric Gissler, pour intervenir en qualité de médiateur dans les négociations opposant les banques aux collectivités emprunteuses.

Le médiateur n’est cependant doté d’aucun pouvoir coercitif et, dans la pratique, les collectivités négocient directement avec les banques, et ce,  souvent dans des conditions difficiles.

En effet les conditions de marché empêchent  les banques de se séparer des produits structurés souscrits en couverture des emprunts. Elles ne peuvent par conséquent revenir sur les modalités de l’emprunt initial.

Lorsqu’un accord est trouvé, les avenants ne prévoient ainsi souvent que la garantie d’un taux fixe pour les deux ou trois années à venir.  Les échéances postérieures aux élections locales de 2014 sont rarement évoquées.

Les discussions sont par ailleurs biaisées par l’absence de transparence sur les marges des banques. La Cour de Justice de Karlsruhe en Allemagne a récemment condamné la Deutsche Bank[2] pour un emprunt « toxique » contracté par une PME, arguant que la banque était dans une situation de conflit d’intérêts. Sa marge, qui était dissimulée au client, augmentait en effet proportionnellement à la détérioration de la situation pour le prêteur.

Les discussions entre banques et acteurs locaux donnant des résultats peu satisfaisants, certaines collectivités ont unilatéralement décidé de ne plus honorer leur contrat. La communauté d’agglomération Vichy Val d’Allier[3] a ainsi d’elle-même réduit ses annuités d’intérêts, et consigné auprès de la Caisse des Dépôts et Consignations la différence entre le taux aux conditions d'origine du contrat (3,5 %) et le taux finalement appliqué en 2011 (8,1 %).

La décision unilatérale d’une collectivité de violer un contrat l’expose cependant à une condamnation judiciaire. C’est pourquoi, d’autres communes continuent de rembourser leur prêt conformément aux modalités contractuelles tout en exerçant une action judiciaire contre les banques prêteuses.

II. Vers une intervention du juge judiciaire

Les emprunts souscrits par les collectivités sont des contrats de droit privé. Le juge compétent pour statuer sur leur validité est donc le juge judiciaire - par opposition aux juridictions administratives.

En matière civile, deux décisions ont récemment été rendues en matière de référés. La commune de Servian (Hérault) a agi contre Dexia devant le juge des référés à Nanterre. La commune demandait l’autorisation de procéder au remboursement anticipé du capital restant dû sur dix prêts contractés entre avril 1994 et décembre 2005.

Sa demande a été rejetée le 9 juin 2011,  notamment parce que le fondement juridique invoqué, à savoir la protection accordée aux consommateurs, était inadapté.

La commune de Saint Etienne (Loire) a en revanche remporté une première victoire judiciaire contre la Royal Bank of Scotland. La banque qui reprochait à la commune d’avoir cessé d’honorer un contrat de type « snowball », a vu sa demande en paiement rejetée. Le juge des référés du TGI de Paris, a, par une ordonnance datée du 24 novembre 2011 estimé que, compte tenu de la complexité et du caractère spéculatif à haut risque du produit vendu, la question de sa validité relevait du juge du fond.

Il semble en effet opportun pour les acteurs locaux d’agir directement devant le juge du fond. C’est d’ailleurs ce qu’ont fait d’autres communes comme Angoulême (Charente),  Unieux (Loire) Saint-Cast-Le-Guildo (Côte d’Armor) ou encore Saint-Nazaire (Loire Atlantique).  La jurisprudence, met traditionnellement à la charge des organismes prêteurs une obligation de mise en garde des emprunteurs non avertis.

Un acteur local, et particulièrement une petite collectivité, qui introduirait une action sur un tel fondement pourrait vraisemblablement convaincre un juge que la banque ne l’a pas suffisamment mis en garde contre les risques inhérents aux produits spéculatifs souscrits.

La collectivité emprunteuse pourrait alors obtenir une réparation sous forme de dommages et intérêts. Elle pourrait alternativement agir sur le fondement du dol et du manquement à l’obligation précontractuelle d’information pour obtenir la nullité du contrat.

D’autres collectivités optent pour une solution plus radicale, consistant à emprunter la voie pénale. Rosny-sur-Seine (Yvelines) a ainsi annoncé avoir déposé une plainte avec constitution de partie civile pour  escroquerie. La qualification d’escroquerie suppose néanmoins un élément matériel (l’emploi de manœuvres frauduleuses) et un élément intentionnel. La preuve de l’un comme de l’autre sera difficile à apporter.

III. Une intervention du législateur est-elle possible ?

Consciente que le recours à la médiation choisi par l’Etat a montré ses limites, la Commission d’enquête de l’Assemblée Nationale propose une « gestion mutualisée de la sortie des dettes locales structurées » privilégiant une approche par type de produit structuré plutôt que par collectivité ou établissement public touché. Est également suggérée la création temporaire d’un pôle d’assistance et de transaction qui pourrait être mandaté par les collectivités afin de renégocier chacune des gammes de produits structurés avec les banques les ayant commercialisés.

Reste à apprécier si cette mesure s’avèrera plus efficace que la médiation Gissler pour stopper l’hémorragie judiciaire déjà commencée.

A plus long terme, le rapport trace les lignes d’une réforme législative instaurant un encadrement plus strict des modalités d’endettement des collectivités et du type de produits financiers susceptibles d’être proposés par les établissements bancaires.

Est écartée d’emblée la solution consistant à renforcer les obligations d’information à la charge des établissements prêteurs, rappelant. Citant la Cour constitutionnelle allemande, la Commission est d’avis que « ce n’est pas parce qu’on peut lire un poème qu’on peut en comprendre le sens ». Reste que la jurisprudence sera très certainement amenée à préciser les modalités du respect de ces obligations compte tenu des procédures en cours.

La commission propose de restreindre les produits financiers accessibles aux acteurs publics :

• En interdisant les produits structurés ou dérivés avec multiplicateur, ceux-ci présentant un caractère spéculatif incompatible avec une utilisation des deniers publics à des fins d’intérêt général.
• En mettant en place un capping global pour tous les prêts aux collectivités territoriales, aux hôpitaux ou aux organismes du logement social.

Un renforcement de l’encadrement juridique des collectivités est également proposé, qui passe notamment par une extension du contrôle de légalité aux contrats de prêt.

Enfin, une amélioration de la gouvernance des collectivités est suggérée, avec l’institutionnalisation d’un débat sur la dette dans les assemblées délibérantes et l’encadrement de la conclusion des contrats d’emprunt avant les échéances électorales.

Conclusion

Dans un contexte de transfert accru des compétences étatiques vers les collectivités, celles-ci, faute de n’avoir pas été en mesure d’adapter leur budget en conséquence, ont dû recourir au crédit de façon plus importante.

De nombreuses collectivités n’ont pas vu que la contrepartie des conditions apparemment avantageuses des emprunts complexes qu’elles souscrivaient, était in fine, imprévisible et potentiellement dangereuse pour leur santé financière.

Il revient désormais à l’institution judiciaire d’apprécier la responsabilité des banques impliquées, qui, à la manière des médecins du Moyen Age, ont pu prescrire des remèdes pires que les maux.

[1] Rapport fait au nom de la Commission d’enquête de l’Assemblée Nationale sur les produits financiers à risque souscrits par les acteurs publics locaux, présidée par Monsieur le Député Claude Bartolone.

[2] Bundesgerichthof, 22 mars 2011, Ille Papier Service GmbH, l’essentiel du droit bancaire, 5/2011, p.1 obs. Routier.

[3] Source : Journal La Montagne du 30 septembre 2011