Portalis. Ou l’amiable composition

Written by Yves LEMOINE | 21 December 2011

Par Yves LEMOINE
Magistrat et historien

Comment entreprendre une étude sur Portalis ? Par le Code Civil ? Par son travail de jurisconsulte sous les deux derniers règnes avant la Révolution ?  Et notamment sur son Avis sur la validité des mariages protestants en France rédigé en 1770[1] sous le règne de Louis XV et le principat de Choiseul et qui affirme déjà que «  l’Eglise n’a aucune puissance directe ou indirecte sur le temporel » . Le jeune rédacteur de l’avis , Portalis avocat au barreau d’Aix en Provence  a alors 24 ans, mérite d’être cité dans son argumentaire : «  Les hommes ne changent pas de religion aussi promptement que le Prince publie l’ordonnance qui les invite à embrasser une religion nouvelle [...] pour envisager les choses sous le point de vue plus rigoureux pour les protestants, il est certain qu’en les forçant à rester dans le royaume, nous les obligeons à continuer leurs services, à cultiver nos terres, à nous enrichir par leur commerce, à entretenir nos manufactures , or, selon les premières règles de toute justice, le moindre retour dû à des gens dont on exige et dont on attend du bien est de ne leur faire aucun mal. «[…]  Le despotisme sur les âmes est un genre de domination que les lois civiles ne connaissent pas et ne peuvent jamais connaître ».  L’ écho nous le trouverons dans le préambule de « l’Edit de Tolérance » publié en 1787, de la plume de Malesherbes  qui  y fait référence.

Portait de Portalis
Source: Académie française

L’abolition de l’Edit de Nantes est d’octobre 1685,  l’avis de Portalis d’octobre 1770 soit quatre vingt cinq ans plus tard, l’Edit de Tolérance d’Octobre 1787. En un peu plus de cent ans, les esprits avaient basculé de la « modernité » (au sens que ce mot a pour les historiens) à la contemporanéité. Les premières Lumières en quelque sorte, au moins, leur première génération.

Première génération. Acceptons l’idée que c’est celle que Montesquieu inaugure, même si l’attribution d’une naissance ne vaut que par une paternité affirmée sans mère : Prolem sine matre creatam (Ovide, Métamorphoses) enfant  né  sans mère inscrit Montesquieu en exergue à « l’Esprit des Lois » soit. Mais des pères, si et plusieurs. Depuis le 16^e siècle !

L’idée d’unifier la Législation date un peu quand, en 1801 Portalis expliquera au « Corps législatif » du Consulat[2] «  Les d’Aguesseau, les Lamoignon et tous les bons esprits sentaient la nécessité d’avoir une législation uniforme…Mais au temps où ils manifestaient leur vœu, il eût été dangereux et même impossible de le réaliser »

Les grandes « lignes » de pensée

Il y a chez Portalis  -et sûrement à cause de la culture ambiante qui rayonne des élites d’Aix en Provence-, et très tôt, une vision nette de ce que doivent être les relations entre l’Eglise et l’Etat. En 1766 (il  a tout juste 20 ans) , en pleine période que je qualifierai ( abusivement de voltairienne) il publie un essai ( à l’époque on disait une dissertation) sur un sujet vieux comme le débat entre puissance spirituelle et puissance temporelle qui occupe les clercs juristes et théologiens depuis le onzième siècle ! C’est «  De la distinction des deux puissances spirituelles et temporelles ». Portalis y montre ce qui fera le fond de sa pensée : l’équilibre. L’harmonie doit régner entre ces deux puissances toutes les deux établies par Dieu pour gouverner les hommes, l’une et l’autre dérivant des mêmes principes tout à la fois indépendantes et unies par la différence même de leur objet : l’une est établie pour faire régner la justice et la vérité dans les cœurs, l’autre pour conserver l’ordre et la tranquillité dans l’Etat. Fixer leurs « rapports » dans leur nécessité mais aussi dans l’étendue du domaine de chacun. Portalis, jeune juriste reprend à son compte le droit enseigné en pays de droit écrit depuis la « Querelle des investitures » du 12 e siècle et le travail considérable des juristes qui argumentèrent de part et d’autre, affinant leurs armes dialectiques.

Ainsi pour un jeune juriste d’Aix au milieu du 18^e siècle nourri par le Digeste le Code et les Institutes de Justinien le peuple romain a transféré « l’imperium » à l’Empereur. Dieu et le peuple, deux sources de l’autorité qu’un juriste du XIIIe siècle résumait ainsi populo faciente et Deo inspirante. Cette éducation nourrie des maximes romaines fait naître chez le jeune juriste ce que depuis le 12^e siècle est le produit d’une sorte d’interpénétration des droits romain et canon : l’idée de patria concept transpersonnel de « perpétuité publique ». C’est dans cet esprit que le jeune Portalis distingue jusque dans le détail cette distinction des puissances spirituelles et temporelles partant de la célèbre lettre du Pape Gélase 1^er à Anastase empereur d’Orient ( nous sommes à la fin du Ve siècle) : «  Il y a auguste Empereur, deux principes par lesquels le monde est régi : l’autorité sacrée des pontifes et le pouvoir royal ». Portalis est Gallican. Il sépare aussi ce qui « émane d’un jugement dogmatique de l’Eglise universelle assemblée ou simplement d’une décision du Saint Siege ». Portalis a évidemment en tête la tradition d’indépendance de l’Eglise de France objet d’affrontements anciens et constants avec la papauté et qui va de la Pragmatique sanction de Bourges du XVe siècle  aux «  Quatre articles » de la déclaration du clergé de France de 1682. Gageons que l’auteur des articles organiques visant à l’application du concordat entre Napoléon et le pape aura gardé en mémoire cette tradition de l’histoire religieuse française.

Est-il totalement indifférent que le jeune Portalis soit, dans ce même jeune âge de vingt ans initié en maçonnerie dans la loge de rite écossais «  l’Etroite persévérance des Amis réunis ». Vénérable de sa loge a 22 ans. Rien de surprenant ni dans cette époque (et malgré les condamnations papales) ni dans cette classe sociale où la bourgeoisie de robe côtoyait la noblesse locale. Discipline autant que club de lecture et lieu d’échanges la Loge est incontournable dans la sociabilité du temps. Mais l’histoire va vite. Le règne de Louis XVI va s’achever comme on sait.

C’est dans cette atmosphère des «  Lumières maçonniques » comme l’écrira l’historien Daniel Roche que la première contradiction profonde. Catholique fervent, Portalis, avec une certaine naïveté, s’indigne de l’entrée en politique des loges et s’en ouvre au Premier président du Parlement d’Aix dans une lettre de 1782 protestant de ce que les loges sollicitées par les ministres de Louis XVI d’abonder à la caisse du ministère de la Marine pour la construction de navires de guerres répondent avec empressement. Il y voit une atteinte à l’indépendance de ces sociétés de pensée.

D’une certaine manière l’idée de l’indépendance, osons le dire, de cloisonnement entre pensée critique (telle qu’elle pouvait émaner des « loges ») la foi religieuse, la pratique professionnelle de l’avocat précocement reconnu.

Un exemple éclaire cette dialectique de pensée tout à la fois liée aux « premières Lumières », à la formation de juriste utroque ( à la fois en droit canon, droit civil) et l’appartenance à la maçonnerie ; c’est l’exemple de la position prise -nous sommes en 1766- sur la question de l’esclavage. Dans ce plaidoyer dont des archives privées ont conservé l’écrit[3] . Portalis articule deux fondamentaux contradictoires entre eux :

La douceur de nos mœurs la connaissance de la morale et le christianisme  ont aboli parmi nous l’esclavage, mais l’esclavage demeure dans des pays éloignés et pour une partie du genre  humain et c’est nous qui lui donnons les chaînes. Comment concilier le malheur de ces hommes avec « les douceurs de la religion ». .Là, le développement emprunte au « Droit naturel » il mérite d’être cité: 

« Nous savons que les hommes naissent égaux, l’esclavage est donc partout contraire à la nature. Le citoyen, l’ami de l’humanité doit faire des vœux pour son abolition entière il doit même contribuer par ses lumières à concilier pour toujours les droits naturels de l’homme avec les besoins de sa société » Le discours qui suit est pour l’application raisonnée du fameux « Code noir » de 1684. « Les étrangers «  nègres » qui viennent dans notre pays perdent leur condition d’esclaves par application de nos lois nationales mais l’esclave nègre de nos colonies l’est par application de la loi française et ne perd donc pas son état de servitude ».

Toutes les contradictions sont réunies : l’appel à la religion, l’appel aux « lumières » l’appel au droit naturel ( qui décidément ne nous quitte pas) l’appel au droit qui ramène le raisonnement aux rigueurs du droit positif. Dans l’argumentaire de Portalis ce qui frappe c’est l’absence de hiérarchie. Tout est posé cote à cote et, pour finir, c’est l application du « Code noir » qui l’emporte.

Nous sommes en 1766 ne craignons pas d’user d’un peu d’anachronisme,  son usage modéré aide l’historien  à comprendre « l’avant de l’après » suivant la formule de l’historien allemand Kosselek. Cet usage nous permet aussi de ne pas passer sous silence les enjeux idéologiques  liés à la problématique du droit naturel que nous avons si souvent appelé dans nos raisonnements. Les opinions de Montesquieu -Portalis se pose comme un indéfectible adepte de la pensée de Montesquieu- et celles de Rousseau -contre lesquels Portalis s’élève avec force- ne peuvent être disputées sans être liées à la problématique du Droit naturel. Il faut en effet se souvenir que dans les pays catholiques à la fin du XVIIIe siècle l’enseignement du droit naturel est interdit, voire même de lecture). Un bon siècle après la création d’une chaire universitaire en faveur de Pufendorf, dans la seconde moitié du XVIIe siècle. Ainsi que nous le rappelle l’abbé Bergier[4]. L’Ecole du droit naturel moderne a partie liée avec le protestantisme et l’Europe du Nord. Elle heurte la doctrine catholique, elle ouvre à l’athéisme et au sensualisme qui en est une forme. La grande ombre de Spinoza plane sur cette liberté «  naturelle » qui permet aux hommes de vivre sous un «  contrat » librement consenti comme si on ne savait pas que le monde a été créé par Dieu non pour qu’il montre sa puissance mais sa bonté d’où procèdent droits et devoirs exactement proportionnés sous forme d’obligations mutuelles[5]. Portalis se trouve pris entre plusieurs fidélités qu’il croit subsumer sous l’acceptation de la loi positive. Il est prêt pour être le serviteur du rationalisme napoléonien.

On peut, bien sûr, tenter une analyse exhaustive du « Discours préliminaire du premier projet de code civil »[6] et l’exercice ne sera réellement significatif qu’en ce qui concerne les modalités du mariage et de –désormais- son pendant, le divorce. C’est bien avant 1801, dès 1797 que Portalis exposera son opinion sur le sujet central du divorce pour cause d’incompatibilité d’humeur[7] . Cette intervention nous rappelle que la pensée de Portalis a deux versants : le versant «  jusnaturaliste » : le juriste part des grands principes du droit naturel dont il donne une définition : «  ils régissent l’homme considéré comme un être moral, c'est-à-dire comme un être intelligent et libre et ayant des rapports avec d’autres êtres intelligents et libres comme lui ». Ici, Portalis définit que les hommes existent socialement par les « rapports » qu’ils entretiennent entre eux. Mais ces « rapports » se théorisent et intéressent religion, morale, législation. Ces rapports sont intimement liés. Il se reporte à Montesquieu pour les expliciter, mais alors que ce dernier place la religion dans une sorte d’ombre : tout à la fois , et il s’agit bien sûr du christianisme, la religion est tentée par un excès de rigorisme et une propension dangereuse à légiférer dans le sens qui lui est propre. Mais la Loi n’a pas pour objet la perfection morale  -autre nom de la prépotence religieuse-, le pouvoir politique ayant une autre finalité ne doit pas se laisser diriger par l’institution religieuse. Montesquieu vibre pour les stoïciens, et donc les philosophes. Il les place frontalement face aux religions. Ces dernières ne sont nullement attaquées frontalement mais intégrées dans la « qualité » du rapport qu’elles entretiennent avec les autres « rapports » entre les hommes.

Montesquieu n’est pas antireligieux, ce serait contraire à sa démarche intellectuelle, il est a-religieux. Les religions ne sont pas, par elles-mêmes antisociales ou antipolitiques ; elles ne sont pas pour autant toutes et toujours inoffensives[8]. Il y a donc une question de « rapports », c'est-à-dire un contrebalancement : loi religieuse, loi profane en prenant soin qu’il n’y ait pas de confrontation frontale. Montesquieu aura raison sur la relativisation des « lectures » des dogmes religieux et des lois civiles pointilleuses et sévères à l’excès. L’Histoire nous donne, à ce jour, une lecture qui va plutôt dans l’échec de la coercition antireligieuse.

Revenons au divorce et plus précisément au divorce pour « incompatibilité d’humeur » son raisonnement s’appuie sur un jusnaturalisme comme une tradition usée, épuisée par son ancienneté et ses mutations périlleuses, il s’appuie aussi sur une législation « positive » c'est-à-dire formulée, écrite, balancée comme fruit d’une « composition ». C’est la grande difficulté de la pensée juridique de cette fin du XVIIIe siècle. Portalis devra choisir une voie sous peine d’être illisible. Catholique fervent, franc-maçon actif, juriste empreint d’un jusnaturalisme suspect à l’Eglise qui déteste à la fois le « spinozisme » de Montesquieu et la tolérance qui n’en est qu’un habillement. Les temps ont changé, comme on aime à dire dans les approximations politiques, cette fin de Révolution que Bonaparte va clore. Ce changement dans le temps est parfaitement lisible dans le Discours préliminaire.. «  Comment enchaîner l’action du temps, comment s’opposer au cours des évènements ou à la pente insensible des mœurs »[9] mais la pratique ancienne des jurisconsultes en appelle toujours à la «  loi naturelle » c’est l’équité qui dicte l’action du juge[10] dans «  le silence, l’opposition ou l’obscurité des lois positives » la vieille « aequitas » que l’Eglise médiévale avait placé au cœur du système de justice depuis le XII e siècle. Le droit canonique avait hérité du droit romain un système complexe de règles en matière de procédure. Ce patrimoine romain n’a jamais été remis en cause mais les jurisconsultes s’étaient rendu compte que la flexibilité était nécessaire pour rendre possible l’activité des juges. C’est alors que la notion d’aequitas fut utilisée comme un principe général de donner aux juges une indépendance pratique en suivant la voie de l’obéissance à la Loi.

Ce que Portalis professe c’est l’ultima ratio , la distinction incontestable d’où il tire des conséquences de philosophie, de religion et de droit : en matière de conjonction des sexes les animaux ne cèdent qu’à un mouvement ou à un penchant aveugle , ils n’ont « que des rencontres fortuites ou des rapprochements périodiques dénués de toute moralité ». L’homme mêle toujours la raison dans tous les actes de sa vie. Le plus décisif reste à venir : le sentiment est à coté de l’appétit. La dernière proposition ne manque pas que de surprendre. Le mariage décrit par Portalis, au vrai l’autorité du mari sur la femme ressemble furieusement à un tableau de Greuze «  Les lois font tout ce qui est en leur pouvoir pour prévenir dans les mariages des erreurs et des méprises qui pourraient être irréparables ; elles donnent la plus grande publicité au contrat, elles exigent le consentement des pères […] si bien motivé par la considération touchante, éclairée par les plus tendres sentiments, est au-dessus de toute prudence[…] Dans quel moment vient-on réclamer l’extrême réclamer l’extrême facilité du divorce en faveur des mariages mal assortis ? Lorsque les mariages vont devenir plus libre que jamais, lorsque l’égalité politique ayant fait disparaître l’extrême inégalité des conditions deux époux pourront céder aux douces aspirations de la nature et n’auront plus à lutter contre les préjugés de l’orgueil ».

Sous les aspects d’une familière – et familiale- tendresse Portalis tient un discours de sujétion propre à plaire au premier Consul. La raison  pousse la femme à la soumission et, par là même la religion à une retenue qui se concrétisera par la sujétion de l’acte religieux à la Loi civile .Portalis confirme bien que la femme sera celle du XIX e siècle : épouse, mère mais pas citoyenne. Soumise à la tutelle maritale, à la « servitude domestique ». Idée suggérée dès le XVIIe siècle, véhiculée par les jansénistes et les réformés. Reste cette double affirmation :

Le Droit succède à l’instinct (rappelons nous que le sentiment est à coté de l’appétit)

« Et il y a lieu de craindre que la licence des mœurs ne remplace l’ancienne gêne des mariages et que par la trop grande facilité des divorces, un libertinage pour ainsi dire régulier, fruit d’une inconstance autorisée, ne soit mis à la place du mariage même. »[11]

Cette sujétion à l’institution matrimoniale se parfait par un argumentaire sur les « biens » :

Le mariage est la société la plus naturelle, la plus sainte, la plus inviolable de toutes. Toute la société est donc intéressée à sa conservation dans les termes proches de l’esprit du droit romain. Et pour asséner une vérité supérieure indiscutable et si souvent controuvée : Les biens n’entrent que par accident dans le mariage ; l’essence de ce contrat est l’union des personnes. Dans une société essentiellement rurale et donc fondée sur la succession ceci ressemble fort à une contre vérité.

On passe donc à une lecture imposée par le renouvellement historique des mœurs du XVIIIe siècle au début du XIXe (et qui surexistera jusqu’à la moitié du XX e siècle) : le mariage est un  acte d’union contractuel par consentement qui établit un rapport rationnel d’égalité abstraite entre deux êtres radicalement autres. C’est une union des personnes qui possède son mystère propre. Une sorte de laïcisation du discours théologique classique sur l’approche de la personne.[12] Et de penser à la réflexion du juriste Pothier sur cette question : Le mariage est un contrat unilatéral de subordination. La différenciation sexuelle tient lieu d’argument majeur pour fonder l’archétype masculin sur lequel s’aligne le statut féminin[13]. Cette vision est fondamentalement discutée par Portalis. Le « modèle » change , toujours sous la pression de l’Histoire, sous les coups de boutoir de la nouvelle rationalité du XVIIIe siècle il est devenu naturaliste et laïciste. Portalis gomme l’infériorisation par le sexe, fondement de la doctrine juridique du XVI e siècle. Le mariage devient un contrat d’union de choses présupposées communes. Trigeaud – à la fureur de d’Onorio-en tire finement la conséquence cohérente qui est le mariage homosexuel dès lors que sont effacés les témoins de la singularité de l’être en tant qu’être, témoins ontologiques donc.

Portalis se contredit avec facilité. C’est que son travail n’est pas facile. Il n’est juridique que pour autant que le juridique droit tout à la fois prendre en compte le droit «  intermédiaire »,celui de la Révolution et l’autorité politique du nouveau maître.

Ses considérations sur le mariage et son –désormais- pendant le divorce, qui , rappelons le n’est pas strictement rejeté par l’Eglise romaine ce n’est après tout qu’une séparation qui rejette le remariage après divorce, sont fondatrices de la nouvelle donne de la société générale : «  la durée et le bon ordre de la société générale tiennent essentiellement à la stabilité des familles qui sont les premières de toutes les sociétés, le germe et le fondement des Empires » et la conséquence suit y compris en matière successorale où la faveur du mariage, le maintien des bonnes mœurs, l’intérêt de la société veulent que les enfants naturels ne soient pas traités à l’égal des enfants légitimes.

Le mariage est donc bien sur une « union » mais une union qui fonde une série de conséquences que Portalis ne déclare pas premières mais qui en sont néanmoins les résultats nécessaires : l’ordre des successions et la validité de la légitimité de lignage.

En réalité on peut s’arrêter là. La pensée de Portalis est toute organisationnelle. Elle procède de Buffon plus que des lumières de la seconde génération. Il ne se reconnaît pas héritier de l’école juridique française ni du jusnaturalisme quoiqu’il l’affirme comme source de sa pensée en essayant toujours de trouver une échappatoire. C’est peut-être le premier des positivistes juridiques et c’est en cela qu’encensé par les uns et ignoré par les autres on lui laisse sa cariatide de marbre de pilier du code civil où il représente la conciliation entre les données fondamentales de l’être en société - religion et famille- sous l’autorité ferme du maître premier consul puis empereur. Peut-être comprend-t-on mieux Portalis comme auteur des articles organiques du Concordat, sinueux ouvrage entre les « vérités » catholiques et la tolérance abhorrée par les religieux qu’il érige au rang de principe de droit public.

Son mérite aura été de comprendre en anthropologue l’importance de ne rien défaire des tréfonds des mentalités tout en ouvrant de nouveaux couloirs de compréhension des institutions qui en découlent pour le meilleur service de l’Etat.

[1] Avec son confrère Pazery qui est signataire de l’avis plus, peut être pour en asseoir l’autorité que pour la modestie de sa propre collaboration au travail

[2] 3   Frimaire an X ( 24 novembre 1801)

[3] plaidoyer pour la demoiselle Larmet de la commune de Val l’affaire est rapportée avec détail in «  Portalis : l’esprit des siècles » de D’Onorio éd Dalloz

[4] Bergier  Dictionnaire théologique (1788)

[5] Jean Goldzink : La solitude de Montesquieu, éd. Fayard 2010

[6] 1801

[7] Séance du Conseil des Anciens du 14 août 1797 (27 thermidor)

[8] l’exemple choisi par Montesquieu dans l’Esprit des Lois , chap. 11 la religion musulmane a détruit l’Empire perse rendu florissant par la religion « guèbre » ( zoroastrisme)

[9] Discours préliminaire p. 17

[10] Souligné par nous in litteram dans le texte de Portalis

[11] Citations extraites du Discours préliminaire p 40, 41

[12] Jean-Marc Trigeaud : Droits premiers éd. Bière Bordeaux 2001 p.125

[13] ibidem