Athènes et Rome, le génome des temps présents

Written by Me Jean-Pierre MIGNARD et Yves LEMOINE | 24 October 2011

Par Me Jean-Pierre MIGNARD
Docteur en droit, Avocat associé au Barreau de Paris, Maître de Conférences à Sciences Po Paris

Et Yves LEMOINE
Magistrat et historien

Cet entretien constitue la seconde partie d'un premier entretien sur "Athènes et Rome, les foyers du judiciaire". 

Jean Pierre MIGNARD/ Allons à Rome ou  la Loi grecque - qui va bien au-delà des questions de droit pour en fait résumer la volonté collective - va descendre du piédestal ou elle a été juchée pour devenir les lois. La Loi comme le rappelle Paul Veynes était le génie d’Athènes. Comme Athènes, Rome sera soumise aux mêmes épreuves de contournement des textes de loi, mais Rome sera pragmatique là ou Athènes inventait un idéal symbolisé par la puissance des dieux. A Rome aussi existent les Dieux, succédanés des divinités grecques, et pas toujours vertueux non plus. A Rome aussi  les classes aristocratiques dirigeantes tentent de s’affranchir de toute règle et la corruption est massive. Mais à  Rome, et à la différence d’Athènes  il y a entre, à côté ou au-dessus des citoyens, du peuple, et des dieux, il y a l’Empereur. Les lois, conçues comme une guide pratique, vont donc pouvoir s’épanouir en divergeant de la Loi athénienne. Le pouvoir judiciaire suprême sera tenu par la dynastie des empereurs qui disposeront du droit de vie et de mort. Athènes était le règne de la cité, Rome celui d’un pouvoir  partagé entre l’empereur et la cité. La cité romaine va systématiser ses lois à partir de la parole, des prescriptions transmises sur un mode oral, reprises par l’écriture, après une longue période ou le droit et la loi ce n’étaient que  les rois.

Yves LEMOINE/ C’est  La leçon romaine.  L’inverse de ce que l’on pense habituellement, ce n’est pas l’écrit mais la parole qui importe dans la formation des savoirs en général et du droit en particulier. Ce que Florence Dupont[1] décrit très bien dans son article «  La scène juridique ».

Il est nécessaire d’affronter la question des origines de la scène juridique (dictio du droit) et judiciaire (théâtre de la parole) si l’on veut comprendre le rôle de chaque acteur judiciaire dans notre culture issue de l’Empire gréco-romain (tel que le définit Paul Veyne).

En Grèce la tragédie est une institution sociale qu’il convient de mettre à coté de la scène politique et de la scène judiciaire. C’est un trilogue qui vient certainement de la représentation des « tribus » qui se fusionnent dans diverses institutions sous l’autorité même de l’archonte éponyme.

A Rome, coupure avec la tradition athénienne. Coupure totale à un point tel que Florence Dupont y voit une énigme. Le droit à Rome n’est pas une «  invention »   (on trouve nombre de textes juridiques plus anciens, ne serait-ce que le Code d’Hammourabi, pour en citer un particulièrement fameux, s’il n’est pas le plus antique) mais Rome a consacré plus de réflexion et de systématisation concernant la matière juridique que n’importe quel autre peuple dans le même contexte d’espace ( la méditerranée)  et de temps ( entre Ve s av J.C. et 2 ap J.C.)  Le Corpus juris civilis va ensemencer notre culture depuis sa redécouverte au XIe siècle: c’est le ratio scripta, de « raison écrite », en provenance directe d’un « âge d’or »  Cet âge d’or correspond à un changement profond des institutions         .

Les rois étrusques sont chassés,  Rome devient une République.  Et la Loi est couchée par écrit ; l’écrit appartient aux citoyens. Il n’est plus l’apanage des seuls pontifes .La fameuse Loi des XII Tables est affichée sur le forum (sur des tables de marbre qui ont disparu ultérieurement ; on n’a pu la reconstituer que d’après des fragments postérieurs). Après un long conflit politique qui dure une dizaine d’années. En 462 pour mettre fin à l’arbitraire dont pâtit la plèbe trois représentants partent à Athènes en 453 avant J.C. transcrire les lois de Solon. Remarquons que tout comme à Athènes c’est à la suite d’une crise sociale qu’on cherche des « recettes juridiques » nouvelles.

JPM / On retient de ce que vous dîtes  que l’intrusion du politique est manifeste dans la fabrication de la tentative de législation de Rome. Sciavone évoque le conflit né de l’alternative entre le ius, le droit, et la lex, la loi,  c’est-à-dire à la fin entre la nouvelle Rome et l’ancienne Grece. Ce n’est pas en effet un hasard si c’est la plèbe qui  tourne ses yeux vers Athènes. Le ius était largement confisqué par les prêtres à Rome. Les patriciens s’en accommodaient. Voila le sens du voyage d’études en Grêce d’un petit groupe d’observateurs romains et l’origine de La loi des Douze tables. Néanmoins, y compris avec la codification athénienne, le procès restera porté par la parole, il reste une énigme à résoudre.

YL / Notre énigme n’est pas sujette à résolution. On ne résout pas une énigme. L’énigme ne parle ni ne ment elle fait « signe ». Elle est un sens. Mais elle est plantée en plein cœur du forum romanum sur douze tables de bronze.

JPM / L’énigme, du mot  grec  ainigma, renvoie à une obscurité. La parole reste le vecteur du droit. Convenons  que nous  ne sommes pas si loin de cette quasi sacralisation de la parole dans le monde grec, ce dont les Grecs étaient si fiers, surtout lorsqu’au bout de chemin on parvenait à ce convaincre. L’étymologie latine du mot procès renvoie à processus et ce mot, toujours utilisé, renvoie bien au  sens du mot  latin  initial «  progrès,  développement »,  une sorte d’énigme à découvrir,  une histoire qui aurait pu imaginée par Agatha Christie ou Conan Doyle,  mais il n’y a pas forcément un coupable au bout.

YL / Sans rentrer dans le détail du procès, il faut, pour ester en justice, une action. L’action est représentée dans le texte de la loi par une formule rigoureuse, qui définit la conduite à suivre par le juge (non pas un magistrat professionnel, mais un citoyen tiré sur une liste – ordo) . A chaque action en justice correspond donc une formule précise.

Nous ne nous soucions pas ici d’histoire du droit  mais de l’énigme que constitue le rôle de la parole dans l’existence même du texte. Donc du statut de l’écrit, et de celui d’une parole aussi efficiente. Nous dirons que la Loi athénienne importée à Rome est « écrite » mais que la façon de la porter dépend de la « verbalisation » et de son efficacité. En effet vous rappeliez justement  que le Verbe, le « Logos »est  « premier »  (Au commencement était le Verbe.- Jn I-1..). La question qui n’a rien d’historique mais tout d’anthropologique est donc de  discerner entre paroles privées et paroles publiques. La parole poétique ET celle qui devient nomos, c’est-à-dire une façon de dire le droit par la jurisprudence. Il s’agit d’une vraie méta-morphose de la parole, une forme de transsubstantiation :la parole individuelle se métamorphose en Loi : parole collective intemporelle, normative qui répond à une condition absolue : que les citoyens soient les prêtres de cette métamorphose, opèrent par leur vote cette transsubstantiation.

JPM/ Les dominés préfèrent la certitude de la loi aux incertitudes de la jurisprudence. L’énigme est en effet inquiétante pour qui ne dispose pas du pouvoir de commander ou d’interpréter la loi ou du confort d’être indifférent à ses effets. Voila pourquoi les plébéiens étaient attirés par le modèle grec solonien et les patriciens réservés pour des raisons inverses, sans parler des prêtres, qui t’entèrent de reprendre le dessus par le monopole de l’interprétation  le «responsum ». Il s’agit d’un conflit tout à fait contemporain, que l’on retrouve en France lorsque le pouvoir monarchique  s’élevait contre le gouvernement des juges et à sa suite les républicains issus de la tradition jacobine au nom de la souveraineté populaire, et même maintenant, sur un mode récurrent, le pouvoir politique jaloux du pouvoir grandissant des magistrats. Les juges ce sont les nouveaux prêtres. Rome et Athènes restent notre absolue modernité à ce point de vue. Enigme ou norme, la stabilité préfère la norme.

YL/ L’énigme est de proférer une parole qui devient norme.

JPM / Cela n’appelle-t-il pas des précisions sur la citoyenneté romaine et de son exercice « judiciaire », sachant que l’empereur dispose des pouvoirs absolus, y compris ceux de se passer de jugements, de juges ou de jurés – le Sénat en cour de justice, les préfets de la ville, du prétoire ou les gouverneurs de province,  ou tout simplement de requérir des assesseurs à sa solde, et tout bonnement de faire égorger qui lui plait. Le citoyen n’est pas protégé de l’arbitraire. Les noms de Caligula, le « César fou » de Suétone, ceux de  Néron, Tibère, frappent l’imagination. Comment concevoir  des lois ou des pratiques judiciaires dignes de ce nom sous le régime des tyrans et même une citoyenneté ?

YL/   La singularité juridique de la période entre République et Empire dans le domaine de la pensée juridique est la suivante : le droit est la forme même de la vie. Cette nouveauté qui ensemencera la pensée juridique jusqu’à notre propre culture est remarquablement expliquée dans un cours de Michel Foucault [2] C’est une révolution, un changement complet de paradigme : la construction « privée » de la vie  fondée sur le caractère personnel de l’appropriation de la richesse. Notre modernité intégrera cette manière de voir et nous la vivons actuellement. C’est l’individualisme économique, politique et juridique. Ils sont intimement imbriqués. Ainsi naîtra la juridicisation de l’ordre politique ; dans cette courte période durant laquelle Rome connaître la guerre civile, la période que nous appellerons avec les historiens « tardorépublicaine » et le début de la Rome impériale. La question –comme le rappelle Schiavone- n’est pas d’unifier les territoires et les peuples composant l’Empire mais de jouer du formidable instrument de pensée qu’est la jurisprudence pour adapter de cohérer un ensemble de pratiques de gouvernements. Nous retrouverons cette mécanique sous la plume d’un Portalis dans son Discours préliminaire au premier projet de code civil .La jurisprudence agit ici comme une sorte de « masse critique » qui agit sur un concentré extraordinaire de pouvoir et de force. En fait, cette découverte intellectuelle nous la devons à Cicéron. La légitimation de la puissance impériale (thème dominant dans la fin de la République) suit les deux lignes de la pensée cicéronienne :

La réaffirmation du Droit comme « raison » autonome face au pouvoir politique et économique d’abord, la représentation « jurisnaturaliste » de l’expérience juridique romaine ensuite.

Ce dernier point va faire vivre - à travers les diverses versions du « jusnaturalisme » le droit est un terrain neutre qui le fera préexister et sur-exister à tout pouvoir politique social économique.

Contre le désordre des temps, contre des pouvoirs inouïs et sans scrupules, face aux régressions et aux déchirures du tissu social se  dresse le droit : référence et salut. Et cela uniquement parce que le Droit est intouchable. Parce qu’il est déterminé par des critères propres. Le Droit établit une dialectique avec le politique. C’est le Pro Caecina de Cicéron prononcé autour de 69 qui fonde le discours occidental sur la neutralité du droit.

Il fallait bien sûr que le droit fut pensé, disputé par des juristes qui sont des interprètes tenant dans une main la nouvelle donne juridique, de l’autre la mémoire propre de ce qui devient une science. Les juristes vont gagner. Ils gagneront tout au long de ce que nous appelons le Moyen-âge, [3] ils gagneront dans cette matrice de notre contemporanéité qu’est le code civil et je renvoie au « Discours préliminaire… » de Portalis déjà cité. Cicéron pense donc ( et c’est la clef de sa pensée) que le droit impose ( et oppose aux désordres du pouvoir) un principe général d’uniformité une aequalitatis conservatio[4] . Cette isonomie est athénienne mais à Athènes elle signifie l’égalité devant la Loi, à Rome elle signifie vers la fin du 1^er s  l’égalité devant le ius. Dans un Empire déséquilibré par la trop grande diversité des diversifications et complexités de tous ordres, c’est le pouvoir privé soumis au droit qui est organisé pour l’affrontement au nom de l’ordre la démesure et la force. Ce n’est pas innocent que cette période est celle de grands traités écrits par des juristes tels Mucius ou Servius qui vont nourrir la pensée de Cicéron.

Le droit tel que formulé dans sa plasticité stérilisera cette démesure politique. Il régulera la force. D’une certaine manière il transformera notre façon de voir le monde.

JPM / Une sorte de vie à part du droit privé si on peut l’oser, le ius civile, principalement jurisprudentiel tandis que le  droit public ou constitutionnel, bref le droit politique, est du ressort de la lex publica ou populi. Observons  la coexistence d’un droit  de la vie civile, de la famille des biens puis du commerce, qui va en se sophistiquant –ius civile puis ius gentium-  avec le pouvoir d’un empereur adulé qui dispose du droit rudimentaire de vie ou de mort sur chacun.  St Augustin évoque ces temps de grossièreté et d’ignorance ou par flatterie on élève au rang de dieux « au temps des Césars » des hommes qui « dieux du mensonge »  se font adorer lors des jeux scéniques. Ces deux manifestations du droit ce sont bien pourtant les deux faces de Rome ?

YL / C’est cela. Mais hormis Caligula quel empereur pensait sérieusement être un Dieu ? Ils avaient tous peur d’être assassinés, réflexe très humain en vérité.  Il s’agissait d’une hyperbole à l’intention du peuple. La caste des dirigeants et des notables feignait d’y adhérer, personne n’était dupe. La philippique de St Augustin est parfaitement juste du point de vue chrétien, mais elle est tardive, elle date du Ve siècle, alors que  le sens était auparavant  différent chez les romains. En vérité ce n’est pas l’empereur qui est Dieu, c’est l’empire, c’est la fonction, l’union de la plèbe et  de la personne même de l’empereur. Le mot union n’est pas trop fort. A Venise, bien plus tard,  ne l’oubliez pas le Doge se mariait avec la mer…Les grands dictateurs du XXe n’ont rien inventé et les peuples pas toujours su tirer la leçon de l’histoire passée, toujours reproductible.

JPM/   Ceux qui incarnèrent la ligne du droit privé opposé à cette démesure le payèrent parfois de leur vie. Cicéron fut tué sur ordre d’Antoine, ses mains et sa tête tranchées, quoiqu’il ait, semble-t-il,  réussi sa mort et gagné le jugement de la postérité. Comment définir dès lors  le comportement du citoyen romain alors qu’il apparait double. Il doit assurer une conformité entre  ses devoirs publics et son comportement privé

Il pourrait s’agir là du legs athénien. Les grecs feront une apologie de la pauvreté tel Isocrate, le grand orateur attique,  cité par Paul Veyne,  pour qui la pauvreté engendre la retenue tandis que la richesse engendre l’indiscipline (Aeropagitique 4). C’est aussi la thèse de Platon qui était fasciné par la vertu spartiate,  faisant là preuve  de complaisance vis à vis du militarisme spartiate et bon marché des principes d’organisation idéale de la cité.

YL/ Le citoyen doit être de « plein exercice ». Par exemple ne pas subir une infamia .L’infamia est une réalité assez vague mais essentielle elle dit bien ce que dévoile son étymologie. C'est la question de la réputation du citoyen dans la cité et donc celle de son comportement social qui commande : Le comportement privé de l'homme noble, donc public, est indifférent aux regards de sa caste : on peut satisfaire le désir aux dépens du personnel servile, garçons, servantes, le scandale ne commence qu'à partir du moment où il transgresse les comportements publics reconnus. Les auteurs reconnaissent, à la suite de Veyne, que l'infamie (ou mauvaise réputation, qui vaut condamnation politique) peut reposer, mais pas uniquement, sur la passivité sexuelle du citoyen, mais il y a plus.

Ce peut être  l'obscaenitas, qu'on pourrait intituler "l'énorme et le hors-norme". Une féminité affectée de la part d'un uir, comme on a pu le reprocher à Antoine, Néron, Caligula… est attentatoire à la uirtus ; mais une sexualité excessive, débridée, l'est tout autant que l'ivrognerie en tant qu'elle dégrade l'image. L'exemple type (ch. XVI) est celui de Lucius Flamininus, éliminé du sénat par Caton en 184.

L'obscénité se traduit par le pourrissement du corps, qu'on trouve chez Sulla, Caligula, Tibère, Néron…

JPM/ « Ce qui affaiblit une cité, déclare  Romulus, ce sont les efféminés  les lâches et aussi les cupides » (Denys d Halicarnasse, Antiquités) cité par Paul Veyne qui s’attarde sur le sujet en rappelant que les contempteurs de la mollitia et de la décadence  ne sont pas pour autant contre les riches. Veyne rappelle  que pour Platon comme pour Plotin la supériorité des riches leur donnait un droit quasi naturel de commander. Encore fallait il qu’ils soient âgés, c'est-à-dire prédisposés à la sagesse. Une libido plus économe  en quelque sorte. La richesse crée des devoirs. Et si elle se confond avec la permissivité, alors viennent les temps de décadence. C’est très actuel.

Le citoyen romain noble s'ébat dans trois espaces-temps distincts : bellum negotium otium. À la guerre, le citoyen vertueux (au sens romain du terme) n'a pas l'occasion, en principe, de se laisser aller à la mollitia, ou s'il le fait, c'est un comportement déviant comme l'indique l'exemple de Lucius Flamininus. Le negotium, c'est l'activité politique qui débute à l'aurore, et que le citoyen aborde après avoir passé du temps à revêtir sa toge, suivi de la foule de ses clients ; il est indécent et socialement excluant de se présenter au forum tard dans la matinée parce qu'on a banqueté trop longtemps, ou habillé d'une manière qui laisse voir les bras, ou encore avec des chaussures inappropriées. Les deux activités sont regroupées sous le terme général de labor, dont le citoyen a le droit de se reposer aux heures réservées : c'est l'otium. L'otium est l'espace-temps de la détente, de la reconstitution physique, et comme il se déroule en public (banquets, bains ou sport), la décence y reste de mise.

Fragile passerelle entre l'érotisme convenable, idéalisé, en quelque sorte décorporé, et la bestialité, la vulgarité, le comportement servile, déviant, est vite franchie. L'hypocrisie locale veut que le puer delicatus ne devienne officiellement cinaedus (sodomisé) que si cela se sait… ce qui n'est pas sans rappeler la sociabilité bourgeoise des contemporains de Maupassant et de Zola.

Dès que la déviance est prouvée ou seulement soupçonnée, elle devient infamia, et les signes physiologiques de l'infamie servent à réduire la citoyenneté. Ainsi  lieu essentiel à préserver la bouche : instrument essentiel de la domination politique et judiciaire, dès lors qu'elle se prostitue jusqu'à recevoir le plaisir d'un homme, elle perd toute sa vertu oratoire pour ne plus relever que du vice fellatoire. Catulle, menaçant d'irrumare César ou Balbus, les prive tout simplement de leur statut civique.

Ainsi, César est-il un puer delicatus ou un vulgaire cinaedus quand, à moins de vingt ans, il sert de Ganymède à Nicomède de Bithynie. L'historicité de l'épisode n'a aucune importance, non plus qu'une éventuelle relation homosexuelle : ce qui fonde l'accusation, c'est qu'il puisse être soupçonné d'agir de manière inconvenante pour un citoyen romain.

Mais l'abus d'amours hétérosexuelles relève aussi de la mollitia, de même que l'abus de vin. L'hypersexualité dévalorise le citoyen et le rabaisse au rang « du bouc puant », si souvent évoqué par Catulle ou Martial. Ce n'est pas seulement l'énorme organe de Priape qui le rend méprisable, mais l'usage indiscriminé qu'il est censé en faire. De même, aux thermes, on critique les hommes pourvus d'un organe de taille excessive, ainsi que ceux qui sont poilus au-delà de la norme, surtout quand ils souffrent de calvitie (César, Caligula…) : ce qui, de nos jours, pourrait passer pour un indice de virilité, est chez la Romaine pure indécence, et tend à exclure le titulaire d'une pilosité mal répartie de la société civile !

JPM / la sexualité abusive était par principe  proscrite.  Le citoyen ne peut satisfaire à ses engagements civiques s’il a une vie sexuelle incontrôlable. Les vêtements sont blancs à Rome comme à Athènes pour s’approcher de l’autel des dieux et y sacrifier. Ils doivent aussi être propres « pura cum veste venito » rapporte Tibulle. Il ne faudra pas avoir eu de relations sexuelles avec une femme, mais aussi  s’être soumis à une alimentation stricte, n’absorber ni viande de porc ni fèves,  porter une barbe de trois jours, être nu pieds. Ce sont les lois sacrées. Grecs et Romains sont également rigides sur ces questions cultuelles et encore les apparences ne suffisent pas, il faut avoir l’âme pure. Les Dieux veulent que l’on s’approche de leurs autels avec des pensées chastes et pures, dit Ovide. Ces coutumes faisaient le bon citoyen, les respecter était un code d’identification à la civitas. Certes il y aura des sceptiques et des moqueurs mais civisme et religiosité allaient massivement de pair. Cependant la mollitia semblait quand même être largement intégrée dans les mœurs. Le festin chez Trimalcion dans  le Satyricon de Petrone peut être considéré comme un document d’époque. Alors  « vices privés, vertu publique » ?

YL/ Souvenez vous du     Cinna de Corneille : «  Je suis maître de moi comme de l’Univers »

La sexualité était un sujet tabou au Palais comme dans les enceintes politiques. C’est une composante socio-politique première. Un autre cas d’infamia, monter sur une scène pour jouer ou déclamer. L’acteur au visage découvert lui interdit d’exercer ses droits de citoyen. Saint Augustin le rappelle : « Les romains trouvaient en général le théâtre et en général les arts du spectacle […] ils décidèrent que la partie du genre humain qui s’y adonnerait serait exclue des magistratures accessibles à tous les autres citoyens »[5]. Les Romains, ajoute-t-il, ne se laissaient pas  déshonorer par les hommes de spectacle.

Ainsi le citoyen frappé d’infamia ne peut plus user des procédés du droit civil, il ne prononcera plus les phrases rituelles dans les enceintes publiques, il ne pourra plus engager les actions de la loi. C’est le prêteur qui parlera à sa place. Le sexe et le théâtre ont un rival : le droit civil. C’est la Rome républicaine. Les Leges Juliae (en 17 av. J.C.) Cette vertu disparaîtra avec Néron (qui ne sera jamais que le premier des histrions) mirent fin aux interdits.

Faisons le point entre histoire et mythe : la bipartition entre le théâtre et la parole est nette. D’un coté : les masques (le citoyen pouvait improviser sur une scène portant un masque dans le théâtre le plus archaïque en forme l’atellane), de l’autre le visage nu, le texte récité, la censure, l’infamie. D’un coté le citoyen romain sujet dans son corps du droit civil, jouissant sous la forme de l’aequm jus de l’égalité judiciaire, de l’autre le sujet de l’Empereur nourri de pain et de spectacle, dépouillé de son corps politique.

Mutation essentielle dans une même société, mutation qui en elle-même est une énigme. Qu’est ce qui peut expliquer semblable révolution qui au premier regard ressemble tant à notre propre question sociale. Notre mutation du citoyen au consommateur, notre citoyenneté, pour affirmée qu’elle soit, n’est qu’une métaphore de citoyen déchu. C’est encore une fois très actuel.

JPM / Il faut établir une distinction entre la Rome de la République et celle de l’Empire, même si les empereurs affectaient de se réclamer de la res publicae. Ils eurent sur ce point, il est vrai,  un émule célèbre avec Napoléon  Bonaparte, exécuteur testamentaire de la république. Néanmoins l’évolution du droit obéit à un continuum entre  ces deux périodes politiques de la république romaine et de  l’empire, c'est-à-dire des Douze tables  de 450 av Jésus Christ jusqu’au Corpus iuris civilis de Justinien   au Vie siècle qui clôt cette véritable épopée du droit romain.  L’ évolution se fait progressivement  d’un droit « mystique » à un droit discuté. D’où la naissance des avocats, juristes de métier, « prudentes » ou « jurisprudentes ». Les dieux conservent leur pouvoir mais celui-ci perd  de sa généralité. On les ausculte au cas d’espèce. On interroge les auspices. Mais le judiciaire apparait et avec lui la jurisprudence. Alors s’effectue le passage d’une justice oraculaire à une justice discursive. Les formes vont s’imposer.

YL/ Entrer dans le judiciaire à Rome est aussi complexe que pour nous autres. On n’entre dans le territoire judiciaire que si on a au préalable sacrifié aux formes. Plusieurs points seront à éclaircir : d’abord le questionnement du droit : Pour questionner ius il faut y mettre les formes. Si dans notre droit le législateur reconnaît des droits et les assortit d’un recours en justice, à Rome il faut en passer d’abord par la procédure (l’action). C’est de l’existence d’une action que l’on conclut à celle d’un droit et ne sera sujet du droit que celui qui aura été sujet de l’action.

Bien sûr on peut gloser sur le caractère archaïque de cette vision du droit. Mais ce qui nous importe ici encore n’est pas d’historiciser  mais de chercher le sens, bref faire certes de l’archéologie mentale mais plus encore rechercher comme l’écrit Florence Dupont[6] « la trace d’un acte de parole qui vient modifier la structure des institutions linguistiques informant l’espace civique ». C’est dans cette « trace de parole » que nous trouvons une « pratique » de la parole que non seulement nous ne trouvons dans aucune autre forme de droit mais pas non plus dans la théâtralité grecque.

Les jurisconsultes nous disent que les « actions de la loi » appartiennent strictement au droit civil (id est : ne sont possibles qu’entre citoyens romains) cela se formule de la manière suivante : l’action de la loi est une série de phrases et de gestes à faire qui prononcées et effectués en conformité au phrasé dans un temps défini par les augures, créent la situation juridique. L’efficacité de cette action met en cause le sujet de l’énonciation. Et les jurisconsultes de préciser que le moindre lapsus, la moindre faute de prononciation entraînent que le fautif perd automatiquement son procès. Il n’y a pas de réponse pas d’inter-locutoire une seule affirmation formulée dans les temps et dans la langue sont sujets abstraits comme qui dirait deux lois majusculaires qui s’affrontent. C’est une « profération » elle se suffit à elle-même mais sa formulation est complexe. Par cette profération :

Il ne s’agit pas de reproduire ou d’inventer des formes, mais de capter des forces…
Deleuze définissait ainsi la profération. Là l’histoire se sépare absolument de l’anthropologie. Gilles Deleuze nous explique que proférer, parler en tant que citoyen jouissant de la plénitude de ses  droits c’est capter les forces qui sont l’essence même de l’acte politique ou judiciaire. Que la forme soit archaïque n’a pas d’importance, qu’elle soit trace linguistique guère plus. Elle est captatrice de forces, elle est ce qui fait que l’étranger ne peut pas parler, que sa parole n’est pas  productive de sens. Le prêteur pérégrin va parler pour lui. Il n’a pas moins de droits mais sa parole n’a aucune efficience à la différence de celle du citoyen qui a une parole efficace.

Enfin, l’actio a lieu devant un magistrat (le prêteur) qui a aucun moment ne fait office de juge. C’est dans une seconde phase dite apud judicem que l’on fera appel à un juge ou a un jury privé désigné par le prêteur en accord avec les parties.

Nous nous retrouvons donc devant une situation renouvelée depuis plus de vingt siècles : le juge est choisi par les parties au procès. C’est un des piliers de la citoyenneté. Le prêteur, lui, n’aura que constaté la juridicité de la situation au nom de la société et fixé les données de cette situation juridique par les paroles de la litis contestatio. Dans chaque procès est en jeu l’ordre du monde. Le Roi-citoyen-prêtre du procès ajoute au réel sa parole qui rappelons le doit être exempte de toute contestation possible ainsi que nous l’avons vu, sa parole créé un ordre qui doit être conservé c’est pourquoi cette parole fut appelée droit.

Dans cette période où le marché découvre la justice comme « moteur » de sa propre mobilité il nous apparaît que le droit et ses « serviteurs » juristes, juges, avocats sont singulièrement déclassés. Les uns utilisés comme des rouages moyens d’une société qui les dépasse, les autres comme prestataires de services, comme marchands de droit.[7] Ainsi pour  s’assurer dans une société en pleine mutation une place qui ne soit pas seulement celle d’infirmiers du social ou du marché, les juristes doivent retrouver les fondements anthropologiques de la « fonction juridique »

JPM / Il faut qu’on puisse leur en laisser le temps. Or le temps est couteux, surtout dans une période de crise économique grave et certainement  durable.  Il faut que la recherche, c'est-à-dire l’Université et  les nouvelles Ecoles de droit, -mais cela, celles-ci l’ont compris-  s’associent impérativement à la pratique. A cette condition elles pourront  dans une autonomie refondée établir des partenariats équilibrés avec le monde économique, sinon il les assujettira. Il faut que les docteurs en droit soient préparés pour le barreau et la magistrature autant que pour l’Université, sinon celle-ci périclitera et la pratique, non équilibrée par la doctrine qui permet aux juges de reprendre leur respiration,  dévorera la loi et segmentera les jurisprudences en autant de morceaux d’un puzzle éclaté. A la fin, et même à court terme,  on peut supposer qu’une (sous)-culture des arrangements précipitera un épais brouillard sur le droit, le mettant en danger. Indéchiffrable, il connaitra à son tour le sort de la Loi des Douze tables. En effet  les jurisprudences comme la déontologie des ordres professionnels, deviennent des accommodements arbitraires si elles ne sont pas rivées à des textes simples et clairs et à des commentaires cultivés. Il faut cesser pour cela  de faire des lois comme on fait des lapins, se souvenir de l’avertissement de Montesquieu pour qui on ne devait toucher aux lois qu’en tremblant et privilégier les grands textes que sont les traités internationaux, cadre conventionnel propice à un monde ouvert et régulateur du droit. Le droit doit enfin se ressourcer dans des espaces de savoir ou il ne doit pas craindre de confronter les disciplines, de les mixer ensemble pour parvenir à ce que le doyen Jean Carbonnier nommait   dans sa somme sur le Droit civil « un positivisme transcendé ».

[1] Florence Dupont «  La scène juridique » in communications 1977  vol.26 p 62-77

[2] M.Foucault cous du 17 mars 1976 au Collège de France : Il faut défendre la société (Paris 1997 p. 217)

[3] v. Kantorowicz :La royauté médiévale sous l’impact d’une conception scientifique du Droit in Politix 1995 vol.8 n°32

[4] in De oratore

[5] Saint  Augustin II, 13

[6] « La scène juridique » op.cit. p 70

[7]